9. Hukuk Dairesi – Kıdem Tazminatı, İhbar Tazminatı ve Fazla Mesai Alacaklarına İlişkin Karar

9. Hukuk Dairesi         2017/21363 E.  ,  2017/12483 K.
“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı tarafından haksız olarak işten çıkarıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, Mahkeme’nin görevsiz olduğunu, davalının esnaf olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamı sonrası yapılan yargılamada ilam doğrultusunda SGK İl Müdürlüğüne, Yıldırım İlçe Tarım Müdürlüğüne, İl Milli Eğitim Müdürlüğüne, Yıldırım Veterinerlik Müdürlüğüne, Yıldırım Belediyesi Zabıta Müdürlüğüne, Esnaf ve Sanatkarlar Odası … Seyyar Pazarcılar Odasına, Vergi Dairesi Müdürlüğüne ve Yıldırım Trafik İlçe Müdürlüğüne, Yıldırım İlçe Gıda tarım ve Hayvancılık İlçe Müdürlüğüne müzekkereler yazıldığı, birer davacı ve davalı tanığının yöntemince dinlendiği, Vergi Dairesi tarafından davacının Demiryolu Taşımacılığında vergi mükellef kaydının bulunduğu, İlçe Tarım Müdürlüğü yazısına göre davacının işten çıkartılıdğı 2012 yılına kadar davalının 3 adet Hollstein cinsi inek sahibi olduğu,davalıya ait 16 M 1463 plakalı minübüs şoförleri …, …,… ,… ve … adlarına trafik cezalarının düzenlediğinin bildirildiği, davalının pazarcılık yaptığına dair oda kaydına rastlanılmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (1) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümlerinin uygulanmadığı, yine 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 27. maddesinde “ister gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, alnı niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasının değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabi olduğu, bununla birlikte 507 sayılı Kanun 21/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, yeni yasanın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı taccir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esnasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtildiği, yeni yasanın değinilen hükmü karşısında 21/06/2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu’nun kapsamı belirlenirken, geçimini münhasıran bu işten gelir sağlama ölçütü dikkate alınmayacağı, yine 5362 sayılı Yasa’nın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin 1. bendi uyarınca bu işyeri İş Kanunu’nun kapsamının dışında kaldığı, dosyaya toplanan bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde; davalının minibüsünde davalıda dahil olmak üzere 4 kişinin çalıştığı,davalının 3 adet özel nitelikte ineğinin bulunduğu ve Demiryolu Taşımacılık mükellef kaydınında bulunduğu göz önüne alındığında davalının yaptığı işin niteliği ve elde edebileceği gelir miktarı itibarıyla esnaf tanımını aştığı dolayısıyla davacının davalıya ait minübüsteki şoförlüğünün İş Kanunu kapsamında kaldığının anlaşıldığı, çalışma süresinin ispatı işçi üzerinde olup, davacı SGKkayıtlarında görülenden daha önce işe başladığını iddia etmiş ise de işbu resmi kayıtların aksini eşdeğer yazılı delillerle ispat edememiş olduğundan, resmi kayıtlardaki gibi davacının 01/01/2005-30/04/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı kanı ve sonucuna varıldığı, davacının son dönem aldığı maaşın asgari ücret olduğunu, yemek ve bir paket sigara ücretinin ödendiğini iddia etmiş, davalı tanığı …’un davacı iddiasını teyit ettiği, dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde davacının iddia ettiği ücretle çalıştığı vicdani kanaatine varılmış, hesaplamalarda kabul edilen bu ücretin nazara alındığı, iş akdinin tazminat gerektirmeksizin haklı olarak feshedildiğini ispat külfeti işveren üzerinde olup, yargılamamız aşamasında dinlenilen davacı tanıkları davacı iddiasını doğruladıkları gibi davalı işverenlikçe davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiği hususları da yöntemince ispat edilememiş olduğundan iş akdinin davalı işverence tek taraflı ve haksız surette feshedildiği bu kapsamda davacının ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin yerinde olduğu değerlendirildiği, işverenlikçe çalışma gün ve saatlerini gösteren imzalı puantaj kayıtları ile işe giriş çıkışlara dair sair yazılı deliller sunulmadığı takdirde ilke olarak işçi bu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle kanıtlayabilir, ancak işverence bunun aksinin değil ise bu çalışmalar karşılığı ücretlerinin ödenmiş olduğu, fazla mesai bordroları, banka kayıtları ve sair yazılı belgelerle ispatlanabilir ki; davacı fazla mesai yaptığını ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını tanık beyanları ile ispat etmesine rağmen davalı işveren taraf fazla çalışılmadığını/anılan izin ve tatil günlerinde çalışma olmadığını, değil ise bunların karşılığı ücretlerin ödendiği hususlarını belirtilen surette yazılı belgelerle ispat edemediği, bilirkişice Mahkeme tarafından kabul edilen çalışma süresi nazara alınarak hesaplanan tutarlara itibar olunduğu; hastalık, izin, rapor, düğün, dernek ve sair sebeplerle çalışılamayan günlerin olması da nazara alınarak hüküm fıkrasında belirtilen oranlarda hakkaniyet indirimine gidilmek sureti ile bu alacak kalemlerinin miktarları belirlenmiş belirlenen bu tutarlar üzerinden karar tesis olunmuş, davacının fazlası taleplerin reddedildiği, davacı tarafın hafta tatili iddiasına gelince, davacı tanıkları dahi haftanın 7 günü çalışıldığını beyan etmemiş olup davacının 7 günü çalıştığı iddiası yöntemince ispat edilemediği, tüm açıklananlara göre davanın kısmen kabul kısmen reddine dair hüküm kurulduğu gerekçesi ile hafta tatili haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dava tarihinin 04/10/2012 olmasına rağmen, gerekçeli karar başlığında 26/03/2015 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Somut uyuşmazlıkta, yargılama gideri ve davalı lehine vekalet ücreti hakkındaki hükmün 5. ve 6. bendlerinde cümlelerin tamamlanmaması sonucunda hükmün eksik kurulması hatalıdır.
4-Dava dilekçesinde hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları için ortak olarak 1000 TL talep edilmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda 1050 TL ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanmış olup takdiri indirim sonucu 945 TL ulusal bayram genel tatil ücretine hükmedilmiş, hafta tatili ücreti ise tamamen reddedilmiştir.
Davacı vekili tarafından hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları için toplam 1000 TL talep edilip de bu talep her bir alacak için miktarsal olarak ayrıştırılmadığı için Mahkeme tarafından hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti olarak ayrı ayrı 500’er TL talep edildiği kabul edilerek sonuca gidilmesi gerektiğinden, hüküm altına alınan brüt 945 TL ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından talep aşımı olduğunun gözetilmemesi hatalıdır.
5- Fazla mesai alacağında takdiri indirim hariç reddedilen miktar olduğundan davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken hükmedilmemesi, davalının yaptığı yargılama giderinin kabul redde göre paylaştırılmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/07/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

 

Yorum Yap

Please enter your comment!
Please enter your name here